Uma disputa de investimento estrangeiro é aquela entre um investidor originário de um determinado país e o governo de um país diverso relacionada a um investimento no país hospedeiro/receptor. Muito embora este assunto pareça simples, existem diversas questões bastante complexas.
Uma questão importante é aquela sobre do quê se trata um investimento. A partir do momento em que este é determinado, a relação do litígio com o investimento pode ser examinada para determinar se este se enquadra em uma disputa de investimento.
O termo “investimento” não é definido na Convenção do CIRDI mas normalmente definido na maioria dos Tratados Bilaterais de Investimento (TBIs). Existe uma discussão quanto à suficiência da definição de investimento da convenção ou se características adicionais são necessárias para a interpretação do artigo 25.
As características consideradas essenciais para o investimento incluem uma duração temporal, comprometimento do investidor com capital ou algo com valor monetário, expectativa de lucro e a assunção de riscos por parte do investidor e as vezes do governo também. Outra característica frequente é a contribuição do investimento para o desenvolvimento do Estado receptor. Exemplos de investimentos são exploração e produção de petróleo e gás, mineração, construção de plantas industriais e hotéis.
Um conflito entre um Estado e uma sociedade constituída localmente e controlada por um ente estrangeiro pode igualmente constituir uma dispute de investimento estrangeiro à luz da Convenção do CIRDI e de alguns tratados de investimento.
Muitos dos investimentos estrangeiros são conduzidos por sociedades constituídas localmente, seja por exigência da lei local ou pela intenção de isolar os riscos do investimentos a partir da criação de um veículo de investimento separado. Se o capital e a expertise vêm do exterior, o fato de ser conduzido por uma companhia nacional não deve ser impedimento para a caracterização como uma disputa de investimento estrangeiro.
Tratados de Investimento (TBIs)
A partir da década de 1970, o governo dos Estados Unidos passou a negociar tratados bilaterais de investimento com diversos outros governos. Esse movimento gerou uma série de modelos de tratados, que mudaram e se refinaram ao longo do tempo. Os Estados Unidos e outros países desenvolvimento firmaram diversos tratados com países em desenvolvimento.
Em um típico TBI dos Estados Unidos, o governo receptor se compromete com uma série de obrigações em relação aos investidores estrangeiros. Essas obrigações são geralmente relativas a: expropriação, mudança de moeda, procedimentos de resolução de disputas, entre outras. A obrigação relativa a resolução de disputas estipula um consentimento governamental para um tipo de mecanismo determinado. Este consentimento permite que o investidor estrangeiro inicie uma arbitragem em um foro internacional, mesmo se não existe uma cláusula arbitral no contrato entre investidor e o governo, e mesmo na ausência absoluta de contrato.
Em diversos TBIs, os governos se comprometem diante de investidores a promover um tratamento nacional, da nação mais favorecida, justo e equitativo, proteção integral e segurança para o investimento e um tratamento no mínimo tão justo quanto aquele estipulado no direito internacional. Além disso, os governos também se comprometem a não ter comportamentos arbitrários, não razoável ou discriminatório, que restrinja a operação, gestão, manutenção ou expansão do negócio. As noções de expropriação legítima também são estabelecidas, assim uma determinada propriedade poderá ser expropriada se em razão de finalidade pública, de maneira não discriminada, de acordo com o devido processo legal e indenização justa e prévia.
Algumas disposições de TBIs são também encontradas em tratados multilaterais, tais como o NAFTA (Tratado de Livre Comércio da América do Norte) e a Carta da Energia. Eles incluem obrigações substantivas em relação ao investidor e também o consentimento governamental para a arbitragem internacional.
Foros internacionais para resolução de disputas de investimentos
Duas instituições arbitrais e uma série de regulamentos arbitrais ad hoc são a maioria dentre as disputas arbitráveis. A instituição arbitral especializada em investimentos é o CIRDI, uma divisão do Banco Mundial, é importante ressaltar não só essa especialização mas também porque ele tem características únicas que o fazem vantajoso tanto para investidor quanto para Estados receptores. Esse centro de arbitragem é capaz de sediar três tipos de procedimento: procedimento de busca factual, conciliação e arbitragem vinculante. Este é o forum exclusivo para qualquer disputa a ele submetida, e procedimento de anulação diante de um “comitê ad hoc”. Uma sentença arbitral do CIRDI deve ser cumprida e executada por um Estado parte da Convenção CIRDI.
Além do CIRDI, diversos governos também concordam em submeter disputas ao regulamento de arbitragem da UNCITRAL ou CNUDCI (Conferência das Nações Unidas para o Direito Empresarial Internacional) em arbitragens ad hoc. Se esse regulamento se aplica e uma instituição é necessária para administrar o procedimento, as partes podem de comum acordo escolher um instituição ou a Corte Permanente de Arbitragem irá indicar.
