Un tribunal de inversión en un arbitraje intracomunitario decide por primera vez a favor de la objeción intracomunitaria, negando su jurisdicción bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía, firmado el año 1994 (“TCE”).[1]
El pasado 16 de junio fue emitido el laudo resultante del arbitraje intracomunitario de Green Power v. España.[2] Mediante el mismo, el tribunal arbitral (“Tribunal”), bajo las Reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo (“CCE”), decidió aplicar por unanimidad la objeción intracomunitaria para declarar su falta de jurisdicción en el arbitraje intracomunitario. El Tribunal, constituido por Hans von Houtte, Inka Hanefeld y Jorge Viñuales, decidió que la interpretación de la ley comunitaria otorgada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) en República Eslovaca v Achmea BV (“Achmea”)[3], República de Moldova v Komstroy LLC (“Komstroy”)[4] y República de Polonia v PL Holdings Sàrl (“PL Holdings”)[5] impiden considerar que el TCE incluye una oferta válida de arbitrar cuando es aplicado entre estados miembros de la Unión Europea (“UE”).
El caso
El arbitraje intracomunitario fue iniciado por dos inversores daneses, Green Power Partners K/S y SCE Solar Don Benito APS (“Inversores“), contra el Reino de España. Los Inversores invocaron el TCE en relación con ciertas inversiones en el mercado de energía solar realizadas por los mismos entre el 2008 y 2011. Tras la realización de las inversiones, el gobierno español modificó su esquema regulatorio, cesando su programa de tarifas de alimentación a la red (“feed in tariff scheme”) basado en subvenciones estatales. Consecuentemente, los demandantes pedían una compensación por un valor de EUR 74 millones por la supuesta expropiación y vulneración del TCE.
El laudo resultante del arbitraje intracomunitario destaca por ser el laudo más reciente en una larga línea de reclamaciones contra España, además de ser la primera vez que un tribunal arbitral niega su jurisdicción en aplicación de la objeción intracomunitaria.
Desde el 2018, el TJUE ha mantenido que hay tres situaciones incompatibles con las leyes comunitarias. En primer lugar, el arbitraje es incompatible con las leyes comunitarias cuando existe una cláusula arbitral en un tratado bilateral intracomunitario (Achmea).[6] En Achmea, el TJUE decidió que esto era incompatible en base a los artículos 267 y 344 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea.[7] En segundo lugar, el arbitraje es incompatible con las leyes comunitarias cuando existe un arbitraje intracomunitario bajo el TCE. Esto fue decidido en el caso de Komstroy, cuyo laudo fue emitido en el año 2021, extendiendo así el razonamiento expuesto en Achmea.[8] Finalmente, cuando existe un procedimiento ad-hoc (PL Holdings), el arbitraje intracomunitario resultante también es incompatible con las leyes comunitarias.[9]
La decisión del tribunal
Tras los numerosos pronunciamientos del TJUE, el Tribunal de Green Power v España decidió bifurcar el procedimiento, y resolver en primer lugar las objeciones jurisdiccionales intracomunitarias.
La determinación ex oficio
Cabe destacar que pese al principio de Kompetenz-Kompetenz, que invocó el propio Tribunal para recordar que su decisión será tomada ex oficio, el Tribunal permitió la presentación de un amicus curiae por parte de la Comisión Europea para esclarecer el papel de las leyes intracomunitarias en la determinación de la jurisdicción.
Los argumentos jurisdiccionales
La parte demandada destacó dos puntos fundamentales para invocar la objeción intracomunitaria:
- En primer lugar, España presentó un argumento ratione personae, esgrimiendo que el artículo 26 del TCE no aplicaba, puesto que los demandantes no originaban del territorio de otro estado miembro del TCE. Tanto Dinamarca como España son estados miembros de la Unión Europea, que en su totalidad es una parte contratante del TCE.
- En segundo lugar, España presentó un argumento ratione voluntatis, argumentando que el artículo 26 del TCE no podía ser de aplicación dada la primacía de las leyes comunitarias. Estas últimas invalidan la oferta realizada bajo el TCE y previenen el sometimiento de la disputa a arbitraje intracomunitario.
La ley aplicable a la determinación de la jurisdicción en el arbitraje intracomunitario
Dada la falta de un acuerdo explícito o implícito por las partes sobre la ley aplicable a la determinación de la jurisdicción, el Tribunal mantuvo que existían varias fuentes de derecho que podían ser aplicables para determinar si aplica, o no, la objeción jurisdiccional en el arbitraje intracomunitario.
En primer lugar, cabe considerar lo previsto en el artículo 26 TCE y el Reglamento de Arbitraje del Instituto de Arbitraje de la CCE.[10] No obstante, estas previsiones carecían de respuesta en relación con la aplicación de la objeción jurisdiccional en el arbitraje intracomunitario.
En segundo lugar, también cabe considerar la ley aplicable a la sede arbitral (la lex arbitri).
Mientras que existe confusión sobre si la lex arbitri debería estar limitada a la ley arbitral sueca o si debiera expandirse a todo el ordenamiento jurídico sueco, el Tribunal se decantó por la segunda opción. Así pues, mantuvo que la selección de Suecia como la sede arbitral también suponía a su vez la aplicación de las leyes comunitarias, dado que estas últimas integran la ley sueca.
La decisión del Tribunal en relación con la objeción jurisdiccional intracomunitaria
El Tribunal rechazó la objeción ratione personae. El mero hecho de que la UE fuera una parte del TCE no afectaba a la realidad de que Dinamarca y España también fueran partes contratantes del TCE en su propio derecho.
Sin embargo, el Tribunal declaró su falta de jurisdicción en base al argumento ratione voluntatis. Partiendo del artículo 26 TCE y su interpretación en base a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,[11] el TCE no prohíbe los arbitrajes intracomunitarios de forma literal. Sin embargo, es esencial determinar el significado en atención al contexto, así como al objeto y al propósito del tratado. Dada la ausencia de ciertas cláusulas de desconexión y las provisiones del artículo 26 TCE, el Tribunal consideró que la relevancia de ciertas provisiones de las leyes comunitarias para materias gobernadas por el TCE debe estar expresamente prevista e incorporada por el texto del TCE.
A diferencia de otros arbitrajes intracomunitarios, el Tribunal concluyó que las declaraciones realizadas por la UE y la Comisión Europea consideraron el sistema legal de la UE el medio natural para resolver conflictos de inversión de carácter intracomunitario. Por ende, el Tribunal decidió a favor de la objeción jurisdiccional intracomunitaria, y mantuvo que las decisiones del TJUE en el caso Achmea y Komstroy eran aplicables al arbitraje intracomunitario. Así pues, el Tribunal admitió que carecía de jurisdicción, ya que la “autonomía y primacía del sistema jurídico de la Unión Europea”, considerada “lex superior”, invalidaba la oferta unilateral de España de arbitrar de forma intracomunitaria bajo el TCE.[12]
El impacto de la decisión sobre el arbitraje intracomunitario
Es inevitable destacar que el tratamiento otorgado a las leyes comunitarias y a la objeción jurisdiccional intracomunitaria en el marco de los tratados de inversión ha ido divergiendo por parte de los tribunales. Ahora queda por ver si los demás tribunales con sede en un país Estado Miembro de la UE aplicarán la ley de la sede para importar las leyes comunitarias al debate jurisdiccional.
En Green Power v España, el Tribunal hace una distinción entre los arbitrajes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI“) y arbitrajes con sede europea, dejando entender que los arbitrajes del CIADI, al ser deslocalizados, no conllevan automáticamente la aplicación de una ley nacional que a su vez integra la ley comunitaria. Consecuentemente, se tiende a esperar que los demandantes que se vean envueltos en un arbitraje intracomunitario opten por un arbitraje del CIADI. Alternativamente, y a raíz del razonamiento del Tribunal, no se llegaría a la misma conclusión si la sede fuera en cualquier estado que no fuera un Estado Miembro de la UE, incluyendo Suiza y el Reino Unido. Si así fuera, los inversores comunitarios con activos en otros estados miembros de la Unión Europea también deberían replantearse la restructuración de sus inversiones mediante jurisdicciones no comunitarias, para así poder garantizar su protección.
El impacto más aparente de la decisión del Tribunal se vió reflejado tan solo unas semanas tras la publicación del laudo, en tanto las partes contratantes del TCE se reunieron para discutir una revisión del texto del TCE, con la intención de poder integrarar las decisiones tomadas por el TJUE, y codificar la objeción jurisdiccional intracomunitaria.
[1] Tratado sobre la Carta de la Energía [1994].-es.
[2] Green Power v El Reino de España [2022], 2016/135.
[3] Republica Eslovaca v Achmea BV [2018], C-284/16.
[4] Republica de Moldova v Komstroy LLC [2021], C-741/19.
[5] Republica de Polonia v PL Holdings Sàrl [2021], C-109/20.
[6] Intra-EU Investment Arbitration: Impact of EU Member States’ Declarations in the Wake of Achmea, [2019].
[7] Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, [2010] .
[8] Republica de Moldova v Komstroy LLC [2021], C-741/19.
[9] Republica de Polonia v PL Holdings Sàrl [2021], C-109/20.
[10] Reglamento de Arbitraje, Instituto Arbitral de la Cámara de Comercio de Estocolmo [2017].
[11] Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados [1969].
