China Arbitration

谢业深诉秘鲁政府（Señor Tza Yap Shum v. The Republic of Peru, ICSID Case No. ARB/07/6 ）[1]是中国投资者参与ICSID的第一案。该案于2007 年 2 月 12 日立案，仲裁庭于2009年6月19日做出享有管辖权的裁决，并于2011年7月7日做出实体裁决，确认了秘鲁政府的税收措施构成未补偿的间接征收，从而违背了《中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》，在实体法的层面上，谢业深是胜诉的，然而仲裁庭却只核准了原告方要求金额的约30分之一，并要求与被告方平摊仲裁费用，从这个层面上来看，很难说谢业深赢了官司。随后，2011年11月9日秘鲁共和国启动了仲裁撤销程序。ICSID特设委员会则于2015年2月12日做出不予撤销的决定。 本文将简要介绍该案的案件背景，管辖权裁决与实体问题的裁决。 案件背景 谢业深，中国香港居民，于2002年起通过其全额持有的公司对在秘鲁成立的TSG公司投资40万美元，从而间接掌控其90%的股份。2002年至2004年间TSG公司成为秘鲁鱼粉的12大出口商，每年销售额超过2000万美元。TSG公司在鱼粉出口上，主要利用自己的顾客资源和庞大的资金，充当总协调师，而其活动的关键是通过秘鲁银行进行交易，包括接收外国借贷，接收买家支付货金及记录公司的支付和应收账款信息。   然而2004年9月，秘鲁税务局对TSG公司的税收审计情况签署报告，其后通知TSG公司应缴纳将近350万美元的税款和惩罚金。并于2005年1月对TSG公司实施了“税收抵押扣押令” 冻结了 TSG 公司的银行账户，迫使其无法继续经营。TSG先后启动行政审核程序和税收法庭的司法审查对抗该扣押令，然后相关机构仅减少了应缴税金，并未撤销或停止该措施。   至此，谢业深只得于2006年9月29日，基于中秘双边协定将秘鲁政府告上国际投资争端解决中心。谢业深主张秘鲁政府的行为违反了公平公正待遇条款和全面安全与保护条款，构成对资本和利润转移的限制以及未进行补偿的征收。 2007 年 2 月 12 日，ICSID 秘书处正式对该案立 案受理，并于八个月后组成仲裁庭。 管辖权仲裁 秘鲁针对ICSID不具管辖权的抗辩提出了四项理由。首先，中国实行一国两制，香港作为特别行政区具有独立的对外签订BIT的缔约权。故而，中秘BIT并不适用于香港居民。仲裁庭则拒绝深入探讨该案的特殊情况，按一般方法，认定香港居民属于中国公民，故而适用中国政府签订的双边协定。第二，秘鲁方认为谢业深在争议发生之时对TSG公司的间接投资不属于ICSID公约框架下的投资。仲裁庭则认为《ICSID公约》要求争议直接起因于投资，但没有区分是直接投资还是间接投资。且中秘BIT未明确排除间接投资，故而，间接投资应属于ICSID框架下的投资；第三，早期中国与他国签订的双边投资协定对国际仲裁的范围有诸多限制，其中最重要的是争议限于“涉及征收补偿款额”，中秘BIT第8条便是其中一例。该案中，谢业深的主要诉求是，秘鲁税务局对TSG公司的行为构成征收，因此秘鲁违反了中秘BIT规定的不予征收的义务。秘鲁方认为“涉及征收的争议”不属于“涉及征收补偿款额的争议”。而仲裁庭则认为对“涉及征收补偿款额”的这一“最宽泛的解释”在本案的背景情况下则是“最恰当”的解释。最后，秘鲁方抗议道申请人并未提供充分的证据证明征收行为。而仲裁庭则认为，根据国际规则，认定征收行为属于实体问题的讨论，而管辖权的认定属于程序问题，对该类问题仲裁庭只需进行prima facie的判断，即通过初步证据判断情况属实即可。本案中虽然秘鲁税务局的行为明显不构成正式的或直接征收，但确实有可能构成了间接征收，而具体的证明和认定过程则应留到确认管辖权后讨论。 故而，仲裁庭确认了自己对案件的管辖权。 实体问题裁决   仲裁庭裁定秘鲁税务局针对TSG公司的临时性强制措施，即“税收抵押扣押令”，构成未补偿的间接征收，从而违背了中秘双边协定。首先，该强制措施是对TSG的商业行为的重大干预，几乎是致命的。由于该措施，TSG的年销售额从两千万美元左右跌至不足一百万美元。然后，税务局在采取强制措施的决定时未能严格遵循本国相关规定，故而，该行为是任意且武断的。另外，由于该强制措施的执行效果远远不能达到迫使TSG公司缴纳350万美元的罚款的目的，故而，为非有效的，不合理的举措。最后，公共机关即税收局在采取强制措施的过程中违背了正当程序原则，未向TSG公司提供有效的救济措施。虽然该行政决策经过本国行政和司法程序的审核，但是由于相关机构未能从本质上有效研究TSG公司的主张。故而相关救济措施仅仅是形式上，而非实质的。综合以上几点，仲裁庭裁定秘鲁税务局违背了中秘双边协定。   TSG主张秘鲁政府赔偿各项损失包括精神损失费合计两千五百万美元。但仲裁庭最终拒绝精神损失赔偿，并调整赔偿损失和利息的计算方法，只判处了78万美元的赔偿金，且要求双方平摊仲裁费用。 邓玉华，2016年2月14日星期一，于法国巴黎 [1]参阅： https://www.italaw.com/cases/1126；https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/07/6