El marco jurídico internacional que rige la inversión extranjera consiste en una vasta red de acuerdos internacionales de inversión (AII) complementados por las normas generales del derecho internacional, y aunque otros tratados internacionales interactúan con esta red de manera poco importante, los AII son los principales instrumentos de derecho internacional público que rigen la promoción y protección de la inversión extranjera.
Los textos de los AII difieren en muchos aspectos importantes, pero también son notablemente similares en cuanto a su estructura y contenido: la mayoría de los AII combinan normas similares (a veces idénticas) de promoción y protección de la inversión extranjera basadas en tratados con un mecanismo de arbitraje entre inversores y Estados que permite a los inversores extranjeros hacer cumplir esas normas frente a los Estados receptores. La red de AII proporciona a los inversores extranjeros un método poderoso y dinámico de aplicación de los tratados internacionales.
La singularidad de los AII actuales es producto de una evolución histórica que se remonta a la Edad Media. Antes del siglo XX, las normas internacionales de inversión extranjera y protección de los inversores se desarrollaban principalmente a través de los procesos conexos de las comisiones de protección diplomática y de reclamaciones. A finales del siglo XIX y principios del XX, a medida que la economía mundial se internacionalizaba cada vez más, los límites del modelo de protección diplomática se hicieron evidentes, en particular a medida que la polémica entre los Estados exportadores e importadores de capital en relación con la norma mínima de trato del derecho internacional consuetudinario que debe acordarse a los inversores e inversiones extranjeros(6) Tras la Segunda Guerra Mundial, se reavivó el proceso de integración económica internacional, lo que condujo al surgimiento del marco de los tratados de inversión contemporáneos. Es fundamental tener en cuenta esta evolución histórica para comprender mejor los debates actuales y las cuestiones polémicas en el derecho de los tratados de inversión.
El nivel mínimo de tratamiento
La expansión del comercio y la inversión en los siglos XIX y principios del XX dirigió una mayor atención a la situación jurídica de los extranjeros en el extranjero y a la protección de sus intereses económicos. A principios del siglo XX, hubo un acuerdo general entre los abogados internacionales en Europa y los EE.UU. en el sentido de que existía una norma mínima de justicia en el tratamiento de los extranjeros. Al mismo tiempo, un cuerpo emergente de derecho internacional sobre la responsabilidad del Estado por el trato de los extranjeros se desarrollaba a través de varios tratados comerciales, el Estado y las decisiones de los tribunales arbitrales y las comisiones mixtas.
La mayor parte de la práctica y la jurisprudencia en este ámbito están relacionadas con los daños a extranjeros individuales que se derivan de la negación de la justicia o de actos de violencia. Aunque los principios aplicables al tratamiento de los intereses económicos estaban menos desarrollados, hubo consenso entre los Estados exportadores de capital en que la expropiación de la propiedad requería una compensación.
A principios del siglo XX, las principales potencias y los Estados exportadores de capital, incluidos los Estados Unidos y el Reino Unido, adoptaron la posición de que los nacionales extranjeros y sus bienes tenían derecho, en virtud del derecho internacional consuetudinario, a un nivel mínimo de trato. Esta norma mínima era esencialmente similar a las normas de justicia y trato aceptadas por los “estados civilizados”, incluidos los Estados europeos y los Estados Unidos. Cada país está obligado a dar a los nacionales de otro país en su territorio el beneficio de las mismas leyes, la misma administración, la misma protección, y la misma reparación por los daños que da a sus propios ciudadanos, y ni más ni menos que eso, siempre que la protección que el país da a sus propios ciudadanos se ajuste a la norma establecida de civilización. Hay una norma de justicia, muy simple, muy fundamental, y de tal aceptación general por parte de los países civilizados que forma parte del derecho internacional del mundo. Un país tiene derecho a medir el nivel de justicia debido a un extranjero por la justicia que le corresponde a sus propios ciudadanos sólo cuando su sistema de derecho y administración se ajusta a esta norma general. Si el sistema de derecho y administración de un país no se ajusta a esa norma de justicia, aunque la gente del país puede estar contenta u obligada a vivir bajo ella, ningún otro país puede verse obligado a aceptarla como una forma de equiparla.
La protección de los inversores extranjeros frente a los no compensados ha sido tradicionalmente una de las principales garantías en los acuerdos internacionales de los AII.
Las expropiaciones directas implican la transferencia de la titularidad y/o la confiscación física total de la de la propiedad. Algunas medidas que no son de carácter físico también pueden ser la recaudación en el sentido de que destruyen de forma permanente el valor económico de la inversión o privar al propietario de su capacidad para administrar, utilizar o controlar su propiedad de una manera significativa. Estas medidas son clasificadas como expropiaciones indirectas. Por último, también existen medidas reguladoras no discriminatorias, es decir, actos adoptados por los Estados en la causa el ejercicio de su derecho a regular en aras del interés público que pueda conducir a efectos similares a los de la expropiación indirecta, pero al mismo tiempo no se clasifican como expropiación y no dan lugar a la obligación de a los afectados.
Los inversionistas pueden presentar reclamaciones de expropiación con respecto a cualquier conducta que sea atribuible al Estado de acogida y en la que el este último participó en su capacidad soberana. En cuanto a los tipos de bienes que pueden ser expropiados, los AII suelen referirse a inversiones; esto refuerza la importancia de una definición adecuada del término “inversión” en los acuerdos. Algunos AII recientes han reducido específicamente la gama de bienes susceptibles de ser expropiados a derechos de propiedad tangibles e intangibles y derechos de propiedad en inversión.
La naturaleza y validez de los derechos o intereses que se alega que han sido expropiados debe evaluarse a la luz de las leyes y los reglamentos del país receptor de la inversión.
La mayoría de los AII permite a los Estados expropiar las inversiones siempre y cuando la toma se efectúe para un fin público, de manera no discriminatoria, bajo el debido proceso legal y a cambio del pago de una indemnización. En los últimos años, un número de decisiones arbitrales han discutido estas condiciones que ayudan a dar cuerpo a su significado. Se ha llegado a interrogar sobre si la falta de pago de la indemnización por si sola puede hacer que la expropiación sea ilegal. Parece que en ese caso no podríamos hablar de expropiación dado que el carácter expropiatorio de la medida es establecido en el momento de la decisión del tribunal.
Los Estados tienen el derecho soberano, en virtud del derecho internacional, de tomar los bienes en poder de nacionales o extranjeros mediante nacionalización o expropiación por razones económicas, políticas, sociales o de otro tipo. Para ser legal, el ejercicio de este derecho soberano requiere, en virtud del derecho internacional, que se cumplan unas condiciones.
Si bien el derecho de los Estados a expropiar se reconoce como un derecho fundamental, el ejercicio de este derecho por parte de los Estados ha desencadenado conflictos, debates y desacuerdos que están lejos de haber terminado, aunque el tono y el contenido, junto con los medios procesales para resolverlo han variado significativamente a lo largo del tiempo.
Tipos de expropiación:
- Expropiación directa
Expropiación directa significa una transferencia legal obligatoria del título de propiedad o su confiscación física total. Normalmente, la expropiación beneficia al propio Estado o a un tercero obligado por el Estado.
En los casos de expropiación directa, existe una relación abierta, deliberada y la intención inequívoca, tal como se refleja en una ley o decreto formal, o acto físico, para privar al propietario de su propiedad a través de la transferencia del título o confiscación total.
Hoy en día las expropiaciones directas a gran escala (nacionalizaciones) son raras, aunque algunos países de América Latina han tenido recientemente tales medidas. Los Estados también han tomado medidas de emergencia, que implican la adquisición de grandes cantidades de capital, para rescatar algunos sectores de la economía afectados por la crisis financiera y financiera mundial crisis económica de 2008-2009.
- Expropiación indirecta
La expropiación indirecta es la privación de una inversión, pero sin una transferencia formal de la titularidad. La noción fue reconocida en el derecho internacional mucho antes de la aparición de los tratados de inversión. Hace medio siglo un académico señaló que “hay varios y bien conocidos casos internacionales en los que se ha reconocido que los derechos de propiedad ser tan interferidos que se puede decir que a todos los efectos y fines que esos derechos de propiedad han sido expropiados incluso aunque el Estado en cuestión no haya pretendido expropiar”
Sobre la base de la práctica de los Estados, la doctrina y los laudos arbitrales, las expropiaciones indirectas se caracterizan por los siguientes elementos acumulativos:
- a) Un hecho imputable al Estado;
- b) Interferencia con los derechos de propiedad u otros intereses legales;
- c) En tal grado que los derechos o intereses pertinentes pierdan la totalidad o la mayor parte de su valor o el propietario se ve privado de control sobre la inversión;
- d) Aunque el propietario conserve el título legal o permanezca en su poder
Las expropiaciones indirectas no resultan necesariamente en un aumento de la riqueza del Estado. A diferencia del caso de la expropiación directa, normalmente el Estado se negará a reconocer el carácter expropiatorio de la medida y no ofrecerá compensación al inversionista agraviado. En caso de una controversia, será tarea del tribunal identificar si la conducta en cuestión constituye una expropiación. Por lo tanto, es altamente aconsejable que las partes en un AII proporcionen orientación a los tribunales futuros en la identificación de las medidas que pueden considerarse expropiatorias.
- Expropiación progresiva
Es una forma de expropiación indirecta que se da de forma incremental o paso a paso. Como en la expropiación indirecta, no es un concepto nuevo, pero ha sido reconocida en la practica internacional desde hace un tiempo. Ciertos documentos internacionales hacen referencia a la expropiación progresiva. Este tipo de expropiación se da a través de una serie de acciones, ninguna de las cuales se puede considerar como una expropiación por ellas solas, pero que tienen como efecto destrozar el valor de la inversión. La práctica arbitral confirma que pasos que lleven a una desposesión de facto deben ser tratados como medidas equivalentes a la expropiación.
Ha habido numerosos casos donde se ha determinado que ciertos actos de los Estados de acogida constituían una expropiación progresiva. Así pues, el concepto de expropiación progresiva está bien establecido en el derecho internacional.
Incumplimiento del contrato
El incumplimiento de un contrato puede resultar en privaciones de riqueza severas del inversor. La expropiación puede ser indirecta y el objeto de la privación puede ser el contrato.
El criterio más importante para diferenciar entre un simple incumplimiento del contrato y la expropiación de los derechos contractuales es saber si el Estado actúa en su rol comercial como una parte privada o si lo hace en sus capacidades soberanas.
Si, por ejemplo, un árbitro encontrase que la abrogación de un contrato de concesión por parte del Estado se produjera mediante el ejercicio de su autoridad pública, eso daría lugar a una reclamación internacional.
Lo importante es pues saber si el Estado actúa como un agente comercial normal o con sus poderes gubernamentales superiores.
¿Qué medidas se pueden impugnar?
Un tribunal que se enfrenta a una demanda de expropiación debe verificar que los actos en cuestión son imputables al Estado demandado. En muchos casos, esto no será difícil, ya que las expropiaciones se hacen normalmente a través de actos legislativos o decretos administrativos, revocaciones de licencias y autorizaciones por parte de los órganos del Estado. El comportamiento de un Estado se considera un acto de ese Estado en virtud del derecho internacional “si el órgano ejerce funciones legislativas, ejecutivas, judicial o de cualquier otra índole, cualquiera que sea el cargo que desempeñe en la de la organización del Estado, y cualquiera que sea su caracterización como una del Gobierno central o de una unidad territorial de la Unión Europea.’’
Pueden plantearse cuestiones de atribución en relación con la expropiación de los derechos contractuales: cuando un inversionista extranjero tiene una entidad de propiedad del Estado, podrá exigir que se determine si los actos de esa entidad pueden atribuirse al Estado. A este respecto, se aplican las normas internacionales generales de atribución.
La mayoría de las expropiaciones son una consecuencia de la política ejecutiva y de los actos administrativos tales como resoluciones, decretos, revocaciones, cancelaciones o denegaciones de concesiones, permisos, licencias o autorizaciones necesarias para la operación de una empresa. La expropiación puede ser también el resultado de medidas legislativas o de actos judiciales.
Las medidas impugnadas por los inversores son medidas fiscales confiscatorias, es decir medidas que prohíben la distribución de dividendos entre los accionistas, normativa laboral referente a la prohibición de despidos, las decisiones judiciales o las sanciones financieras y normas sobre licencias obligatorias.
¿Qué derechos pueden ser expropiados?
Identificar correctamente el objeto de expropiación es una cuestión importante. Hay que hacer el siguiente análisis para saber si estamos o no frente a una expropiación:
- a) ¿Están comprendidos los derechos, intereses o activos pertinentes en la definición de inversión del AII?
- b) ¿Pueden considerarse esos derechos, intereses o bienes individualmente, o forman parte integrante de la inversión global, un todo indivisible?
- c) ¿Tiene el inversionista derechos válidos en virtud de la legislación nacional del Estado anfitrión?
- d) ¿Qué requisitos especiales existen con respecto a la expropiación de derechos contractuales?
Requisitos para que una expropiación pueda considerarse legal
Una abrumadora mayoría de AII permite a los Estados expropiar las inversiones, siempre y cuando la toma se efectúe de acuerdo con a los siguientes criterios:
- a) Que tenga un fin público;
- b) Que se haga de manera no discriminatoria;
- c) Que se efectúe de conformidad con las garantías procesales;
- d) A cambio del pago de una indemnización.
