Une étude portant sur l’arbitrage de la construction en Suisse s’est imposée comme une évidence en raison des liens évidents entre l’arbitrage et le droit de la construction, par exemple la souplesse de la procédure arbitrale et le caractère technique des litiges en construction.
L’arbitrage est une méthode de résolution des litiges qui aboutit à une sentence liant les parties, ne pouvant être remise en cause que sur la base de griefs (très limités) et pouvant faire l’objet d’une exécution forcée au même titre qu’un jugement étatique. L’arbitrage fait partie des modes de résolution alternatifs des litiges au même titre que la médiation, la conciliation, les « dispute boards » et les expertises.
En matière internationale, les importants litiges en construction font souvent l’objet de procédures arbitrales et font appel à des corps de règles développées spécialement pour la construction, telles que les règles FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils). Cependant, en Suisse en matière interne, le lien se fait un peu moins et le potentiel reste largement inexploité.
Le terme « construction » est défini largement pour les fins de cette présentation et inclut notamment les constructions de génie civil et de bâtiments, le travail des planificateurs, constructeurs, entrepreneurs et architectes, peu importe la taille des travaux. Lorsqu’il s’agit d’un projet de petite taille, les coûts de résolution du litige seront cependant problématiques.
I. ARBITRAGE DE LA CONSTRUCTION EN SUISSE VS. ARBITRAGE INTERNATIONAL
L’arbitrage de la construction en Suisse fait référence aux règles régissant l’arbitrage interne ou domestique par opposition aux règles régissant l’arbitrage international. Les premières sont contenues aux Articles 353 et seq du code de procédure civile et l’arbitrage international est régi par la loi sur le droit international privé (LDIP).
L’arbitrage n’a pas toujours été régi de cette manière en Suisse car en 1969 un Concordat sur l’arbitrage régissait l’arbitrage interne et international. C’est en 1989 que l’adoption de la LDIP mis en avant le système dualiste suisse, confirmé par le nouveau code de procédure civile (CPC) entré en vigueur en 2011.
L’arbitrage interne est défini négativement par opposition à l’arbitrage international. Afin que les règles régissant l’arbitrage international trouvent application, il est nécessaire qu’au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage au moins l’une des parties n’avaient ni son domicile ou sa résidence habituelle en Suisse.
Malgré la scission des règles régissant l’arbitrage interne et l’arbitrage international, il existe une certaine perméabilité car les parties vont pouvoir décider, même s’il s’agit d’un arbitrage interne, d’appliquer les règles de l’arbitrage international, et vice versa.
Les différences entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international sont peu nombreuses mais restent importantes :
– L’arbitrabilité d’un litige est définie de manière différente dans le CPC et la LDIP mais le résultat est souvent le même (Article 354 CPC vs. Article 177 LDIP).
– Lorsque l’on veut remettre en cause une sentence arbitrage, on peut l’attaquer en arbitrage interne sous le motif qu’elle est arbitraire (violation grave dans l’application du droit ou l’établissement des faits) et en arbitrage international pour violation de l’ordre public (Article 393 CPC vs. Article 190 LDIP).
– Contrairement à l’arbitrage interne, les parties dans un arbitrage international peuvent renoncer à tout recours si elles n’ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse (Article 192 LDIP)
– Litispendance : en arbitrage interne, la première procédure initiée a priorité absolue sur la seconde alors qu’en arbitrage international les arbitres peuvent déterminer leur compétence et considérer si une procédure aurait dû être engagée devant la juridiction étatique ou le tribunal arbitral (Article 372 CPC vs. Article 186 LDIP).
– L’approche du législateur est modérée en arbitrage interne car le législateur n’a prévu qu’une petite cinquantaine d’articles et une approche bien plus minimaliste en arbitrage interne (moins de 20 articles).
II. CONSTRUCTION, CONTRATS ET RESOLUTION DES CONFLITS
A. LE CONTRAT DE CONSTRUCTION
Les spécificités des contrats de construction ont des répercussions sur la manière dont on doit envisager la résolution des litiges en droit de la construction et il est dans la nature du contrat de construction de provoquer des conflits en raison de sa richesse. Chaque construction doit être considérée comme un prototype car, même si on construit toujours le même projet, les conditions géologiques et météorologiques auront toujours une influence sur l’exécution du contrat.
Lors de la conclusion d’un contrat de vente, l’objet est en principe déterminé à l’avance, son prix sera certain et les conflits émaneront le plus souvent lors de la livraison de l’objet. Cependant, lors de la conclusion du contrat de construction, les parties ont seulement une idée générale de l’objet et savent qu’il va évoluer (de nombreuses clauses du contrat de construction prévoient un mécanisme d’adaptation et de finalisation du prix). Cette richesse du contrat de construction en fait un processus dynamique qui le rend propice aux litiges.
B. RESOLUTION DES CONFLITS DE CONSTRUCTION
Certains paramètres clés vont guider les parties dans le choix d’une méthode de résolution du litige de construction.
Quelque soit le litige, construction ou autre, les parties veulent être certaines que la méthode retenue offrira la garantie de la résolution du litige, pourra être mise en œuvre rapidement et assurer sa gestion efficace dans un rapport qualité/prix raisonnable.
Plus particulièrement, les litiges de construction font appel à des connaissances techniques qui posent souvent de nombreux problèmes aux juristes qui ne sont pas familiers avec les termes de l’industrie et ne sont pas aptes à saisir la portée du litige. La construction requiert une spécialisation des personnes qui vont participer à la résolution des litiges.
De plus, la multitude d’intervenants (ingénieur, architecte, maître d’ouvrage, entrepreneurs, sous-traitants, etc) nécessite d’amener toutes ces personnes autour de la table pour trouver une solution globale.
Il est également important de ne jamais arrêter le projet en cas de litige car cela entraine une ascension fulgurante des coûts du projet, il faut donc choisir une méthode de résolution réactive qui pourra être mise en œuvre le plus tôt possible lors de la naissance du conflit.
C. METHODE CLASSIQUE DE RESOLUTION DES LITIGES DE CONSTRUCTION
Il convient d’étudier la juridiction étatique, méthode classique de résolution des litiges, à la lumière des paramètres nommes plus haut.
Il est indéniable que les avantages d’un procès devant une juridiction étatique sont principalement l’aboutissement assuré de la procédure et une mise en œuvre rapide. La mise en œuvre est simple dans la mesure où la juridiction est permanente et, lorsque le jugement est définitif, de nombreux outils sont disponibles pour le faire exécuter. Il est possible à la juridiction étatique de rassembler tous les intervenants autour d’une table afin de trouver une solution globale à travers certains mécanismes permettant de faire intervenir des tiers dans un procès.
Les désavantages d’un procès devant une juridiction étatique sont l’absence de spécialisation des juges et le manque de réactivité dans la mesure où la juridiction est le plus souvent saisie lorsque le projet de construction prend fin. En effet, les parties vont souvent cumuler et rassembler tous les petits conflits qui ont pu naître à l’occasion de l’exécution du contrat de construction dans le cadre d’un procès plus important (retard, défauts, etc).
III. ARBITRAGE INTERNE : UN PANORAMA
A. AVANTAGES ET DESAVANTAGES DE L’ARBITRAGE
Tout comme le juge, l’arbitre a pour devoir de trancher le litige qui lui est soumis, il est donc certain que la procédure aboutisse. La spécialisation est un grand avantage pour l’arbitrage et il est dans l’intérêt des parties de choisir des spécialistes. La formation d’un tribunal arbitral permet de gagner en simplicité, rapidité, et en économie de coûts.
L’efficacité de la mise en œuvre va dépendre du type d’arbitrage. En effet, si l’arbitrage est ad hoc, la mise en œuvre peut-être difficile si une partie ne veut pas participer à la constitution du tribunal arbitral.
Il sera très difficile d’obtenir une solution globale pour tous les intervenants car le tribunal arbitral ne dispose pas des mécanismes de jonction et d’intervention qui permettront aux tiers de s’immiscer dans la procédure arbitrale. Il faudra, pour palier à ce défaut, un formalisme et une coordination très importante dans chaque contrat afin de pouvoir amener tous les intervenants dans la même procédure.
La réactivité des tribunaux arbitraux n’est en général pas très bonne car ils interviennent assez tardivement dans le conflit.
B. SOLUTIONS GENERALES
1) Code de procédure civile
(https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20061121/index.html)
Le code de procédure civile prévoit une procédure ad hoc, trois arbitres et la nomination des arbitres par convention. Ces trois facteurs sont susceptibles de compliquer la procédure.
Tout d’abord, les parties dans un arbitrage ad hoc n’auront pas le soutien d’un règlement et du secrétariat d’une institution pour organiser la procédure. Elles devront donc agir en étroite collaboration avec les arbitres pour mettre en œuvre l’arbitrage, ce qui aura pour conséquence de ralentir la procédure et augmenter les délais.
La nécessité de nommer trois arbitres entraine bien entendu des coûts importants alors que la taille du litige ne le requiert pas toujours.
Ensuite, s’il est impossible aux parties de procéder à la nomination par convention car une partie refuse de participer, l’autre partie devra saisir une autorité judiciaire (un juge étatique) qui entamera une procédure de nomination qui durera souvent plusieurs mois.
Le code de procédure prévoit que le tribunal arbitral est compétent pour ordonner des mesures provisionnelles et pour se prononcer sur une créance soulevée en compensation lorsqu’un défendeur invoque une créance découlant d’un autre contrat qui ne tomberait pas sous une clause arbitrale.
Parmi les inconvénients des règles prévues par le code de procédure civile, l’on précisera qu’il est difficile de faire participer les tiers, l’absence de délai pour rendre la sentence et l’absence de modèle de clause. Les parties risquent donc de concevoir des clauses déficientes.
2) Swiss Rules
(https://www.swissarbitration.org/sa/en/rules.php)
Les Swiss Rules sont un règlement rédigé en 2004 par plusieurs chambres de commerce (Bâle, Berne, Genève, Lausanne, Lugano, Neuchâtel et Zurich) pour l’arbitrage international, revu en 2012 et dont le succès n’a cessé de croitre. Toutes les chambres de commerce, à l’exception de la chambre de commerce de Lausanne, ont choisi d’abroger leur règlement d’arbitrage interne et d’adopter les Swiss Rules.
Contrairement au code de procédure civile, les Swiss Rules prévoient un arbitrage institutionnel avec un secrétariat permanent, assuré par les différentes chambres de commerce, qui va recevoir la demande d’arbitrage et participer à la désignation et confirmation de l’arbitre, aux procédures de révocation et récusation et approuver les coûts. L’appui de l’institution favorise la mise en œuvre de l’arbitrage et la réactivité.
Les Swiss Rules prévoient une procédure accélérée pour les litiges de moins de CHF 1,000,000.00 avec un arbitre unique qui doit rendre la sentence sous les 6 mois.
Les Swiss Rules connaissent également un succès grandissant en arbitrage interne car 78 affaires y ont eu recours depuis 2004, dont 5 en construction.
C. SOLUTIONS SPECIALISEES
Certains règlements d’arbitrage ont été rédigés exclusivement pour gérer des conflits de construction, notamment la Norme SIA 150, le Règlement Construction + Immobilier, le Tribunal arbitral SVIT and le Règlement CAC de Construction du Valais.
1) La Norme SIA 150
(http://www.sia.ch/fr/services/sia-norm/)
La Norme SIA 150 n’est pas à jour (date de 1977) et a de nombreux inconvénients, par exemple en matière de coûts car elle prévoit trois arbitres (le litige coutera au minimum 100,000.00 CHF) et l’impossibilité pour le tribunal d’ordonner des mesures provisionnelles (une partie devra donc saisir un juge étatique à cette fin). De plus, le tribunal arbitral n’est pas compétent pour entendre une exception de compensation et doit également suspendre la procédure en attendant que le tribunal étatique se soit prononcé à ce sujet.
L’avantage de la Norme SIA 150 est qu’un modèle de contrat prévoit l’arbitrage dont une clause prévoit soit le choix d’une juridiction étatique, soit l’arbitrage, ce qui peut être une des raisons de son relatif succès (30 affaires depuis 2005).
2) Règlement Construction + Immobilier
(http://www.cgionline.ch/EN/services-et-conseils/mediation-et-tribunal-arbitral.html)
Ce règlement a une base solide et les auteurs sont la Chambre Genevoise Immobilière, l’Association des Propriétaires Fonciers, la Société Suisse des Entrepreneurs, la SIA et l’USPI. Ce règlement est récent et a été mis à jour en 2011 et 2014. Le règlement prévoit l’arbitrage institutionnel avec un secrétariat permanent soit à Genève soit à Zurich dont les activités vont favoriser la mise en œuvre de l’arbitrage (examiner la convention d’arbitrage, régler les problèmes d’avances de frais et la récusation des arbitres, aider à la nomination des arbitres, archivage des procédures, etc). Le délai de 3 mois pour rendre la sentence est très ambitieux et les arbitres ne respectent généralement pas ce délai.
Malgré la base solide de ce règlement, très peu d’affaires y ont eu recours.
3) Le Tribunal arbitral SVIT (2005)
(www.svit-schiedsgericht.ch/fr/reglement.html)
Ce règlement date de 2005 et n’est pas à jour avec le Code de procédure civile. Il est difficilement compréhensible que la version allemande fasse foi et que la version française en soit une traduction car cela complique sa mise en œuvre pour les francophones.
Un point positif de ce règlement est la volonté de minimiser les coûts et de prévoir un arbitre unique lorsque la valeur litigieuse est inferieure à 100,000.00 CHF.
Une particularité de ce règlement est l’absence de notification de l’arbitrage, il n’est en effet pas nécessaire d’expliquer le problème que l’on veut soumettre à l’arbitre, ce qui pose des problèmes de nomination. La procédure commence par une conciliation dans laquelle les parties n’ont pas l’obligation d’expliquer leur point de vue. Les statistiques sont faibles et seulement 5 affaires ont été traitées depuis 2005 (dont 2 pendantes).
4) Le Règlement CAC de Construction du Valais.
(www.constructionvalais.ch/F/cac.html)
Ce règlement est inhabituel pour les juristes et vise la résolution du litige par les non juristes, et prévoit l’arbitrage et la conciliation de manière particulière. L’arbitrage est prévu pour les petits litiges (en dessous de 5,000.00 CHF) et la décision est définitive. Pour tout les litiges supérieurs à ce montant, le règlement prévoit la conciliation et le conciliateur rendra une décision non obligatoire pour les parties qui ne pourra pas être exécutée de manière forcée. Le règlement prévoit un modèle de contrat assez bien fait mais peu utilisé. Le succès du Règlement CAC de Construction du Valais est limité et seulement 6 affaires y ont eu recours depuis 2009.
IV. CONSTAT & PERSPECTIVE
A. CONSTAT
Les initiatives existent et tentent d’apporter des réponses aux défis posés par les litiges de construction. Certaines solutions sont innovantes mais sont en fait décevantes et peu fructueuses, comme le démontre le nombre limité d’affaires qui y font appel.
Il est dommage que ces initiatives soient isolées d’une part par industrie (la Norme SIA est développée les ingénieurs et les architectes, le SVIT par les professionnels de l’immobilier) et d’autre part par des limites géographiques (le Règlement CAC de Construction du Valais). Il est cependant étonnant que le Règlement Construction + Immobilier n’ait pas plus de succès que les autres.
Les initiatives sont nombreuses et sont en fait probablement trop nombreuses, les ressources sont dispersées et le nombre important d’institutions limite la visibilité de chacune d’entre elle. La concurrence doit être saine mais ne doit pas empêcher d’atteindre les utilisateurs.
De plus, les clauses d’arbitrage sont trop rarement intégrées au contrat, il ne peut y avoir d’arbitrage en droit de la construction que si les clauses sont prévues au contrat. Même s’il est possible de signer un compromis arbitral lors de la naissance du litige, une partie aura souvent intérêt à faire traîner l’affaire et refusera de signer ce compromis.
Il est également possible que les parties choisissent un autre mécanisme plus simple et léger lorsqu’elles peuvent se contenter d’un point de vue externe et neutre qu’elles respecteront, par exemple dans le cadre d’une conciliation ou médiation.
B. DEVELOPPEMENTS ACTUELS DANS L’ARBITRAGE
Une nouvelle Norme SIA 150 a été mise à jour avec le CPC et devrait bientôt entrer en vigueur (2015 ou 2016). Cette nouvelle Norme vise à introduire tous les éléments modernes de l’arbitrage qui ont fonctionné (que l’on trouve principalement dans les Swiss Rules) et sera adaptée particulièrement pour les litiges de construction.
L’institution sera renforcée : le secrétariat va recevoir la notification, fixer le nombre d’arbitres et les nommer si les parties ne le font pas, et surveiller la procédure (notamment en relation avec les frais).
De plus, la procédure sera simplifiée, à la lumière des Swiss Rules, pour les petits litiges inferieurs à 250,000.00 CHF. Il n’y aura qu’une audience, un délai de 6 mois pour rendre la sentence, la sentence sera motivée de façon sommaire et un seul arbitre sera nommé pour les litiges de moins de 250,000.00 CHF.
Une première nouveauté est Le « Referentenaudienz », une audience pratiquée par les tribunaux de commerce zurichois et bernois qui présente plusieurs avantages. Après le premier échange d’écritures, le tribunal va transmettre aux parties une appréciation orale du litige (en particulier des arguments et de la preuve) qui ne le lie pas mais nécessite une analyse détaillée du dossier. Il s’agit de pousser les parties à la conciliation le plus rapidement possible pour économiser les coûts, gagner du temps et trouver une solution.
Une deuxième nouveauté est le référé de construction, une procédure constatatoire rapide durant l’exécution d’un chantier. Lorsqu’une partie fait une demande de référé, le secrétariat a 5 jours pour designer l’arbitre qui aura 30 jours pour rendre sa décision. La décision sera provisoire et constatatoire, ne condamnera pas une partie mais deviendra définitive si la partie non satisfaite du référé n’introduit pas un arbitrage dans les 30 jours. Pour utiliser cette procédure en référé, les parties ne doit pas avoir déjà ouvert une procédure arbitrale. La décision prise par référé ne peut concerner que 4 sujets et sera positive ou négative :
– Les questions de modification de commandes : est ce que le maître d’ouvrage a le droit de faire la modification de commande, s’agit-il d’une modification de commande ou s’agit-il de respecter le contrat, et la modification de commande donne elle droit a une rémunération.
– La violation des incombances de collaborer par le maître de l’ouvrage (notamment la livraison des plans).
– L’inexécution d’une partie autorise t’elle l’autre partie à suspendre ses prestations
– La violation d’une obligation lors de la fourniture d’une prestation
C. DEVELOPPEMENTS HORS DE L’ARBITRAGE (ADR)
La médiation implique un tiers neutre qui va faciliter la communication entre les parties sans intervenir alors que le conciliateur va être actif, faire des propositions et formule parfois la solution du litige. Ces deux procédures sont très simples, rapides, mais le problème de la médiation est parfois de ne pas avoir de solution quand elle prend fin. Pour les deux procédures, le problème est qu’il n’y a pas d’exécution forcée.
Les « disputes boards » sont des organes conciliateurs permanents qui sont mis en place sur des plus grands chantiers avant que les problèmes n’apparaissent, à la conclusion du contrat, et qui seront informés par les parties de tous les développements. Ainsi, les membres des « disputes boards » connaissent bien les parties et sont en mesure de réagir très vite et de manière séquentielle chaque problème à sa naissance, facilitant ainsi la confiance entre les parties.
Il existe deux types de « disputes boards » : les « review boards » qui ne font que des recommandations et les « adjudication boards » qui peuvent prendre des décisions qui seront obligatoires jusqu’à l’ouverture d’une procédure arbitrale.
Les « disputes boards » connaissent un grand succès mais sont couteuses dans la mesure où il faut payer les membres depuis le début du chantier, même en l’absence de désaccord entre les parties. De plus, les décisions prises ne seront pas définitives et si une partie ne respecte pas ses engagements, la situation pourra mener à un arbitrage.
CONCLUSION
C’est une erreur d’opposer l’arbitrage et les autres méthodes de règlement des différends et il est souvent plus efficace de procéder avec des clauses solides qui prévoient un mécanisme par étapes. Il est important que le premier palier soit une discussion interne entre les parties (ou préférablement d’autres personnes de chaque entreprise qui ne sont pas émotionnellement liées au projet), en l’absence de juristes ou de tiers. Ensuite, le deuxième palier peut être un recours à la conciliation par un tiers qui aura un temps précis pour trouver une solution. Enfin, le troisième palier peut être un recours à l’arbitrage.
Les utilisateurs ont besoin d’un règlement d’arbitrage spécialisé en matière de construction en Suisse. Il y a trop de règlements disponibles et une visibilité trop réduite sur chacun pour que l’arbitrage soit un recours efficace.
Les rédacteurs de contrats sont souvent les architectes qui vont signer tous les contrats d’entreprise et il faut créer des ponts entre les architectes, les juristes et les maîtres d’ouvrage, et en particulier les maîtres d’ouvrage publics afin de créer un effet d’entrainement.
