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案件事实 中国平安于2008年开始投资比利时和荷兰共同控股的富通集团。2008年世界金融危机爆发，以银行和保险为业务核心的富通集团受到重创，为了救市，比利时政府及时采取举措。然而，平安作为第一大机构投资人的权利却未受到足够的尊重。在各种交涉后，争端仍未受到解决。但是平安没有立刻将比利时政府告上ICSID国际仲裁庭，而是有意等待了一段时间。其中的可能原因之一是，争端发生在08年间，此时开始的仲裁庭将受1986年版的中国－比利时－卢森堡条约的管辖。但是为利用对中国投资者更为有利的，于2005年签订2009年12月1日生效的新公约，平安等到2012年9月才向ICSID提交了诉比利时仲裁申请。 在此，有必要简单分析下中国签订的国际投资条约的历史演变，以便更好的理解新约优于旧约的原因。我国在双边投资条约的发展，主要经历了三代发展历程。第一代，主要是于80年代与欧洲国家签订的。因为当时欧洲国家到发展中国家投资，对当地的法律、司法制度不了解。故积极地和东道国签订一些条约或者协定，以求保护本国的对外投资者。其后，中国也与东欧和亚洲一些国家签订协议。90年代末中国与非洲、拉丁美洲国家签订的条约也增多。这个时候签订的这类条约已逐渐发生变化，主要是因为90年代末中国也成为资本输出国，开始考虑保护中国投资者的利益。总体而言第一代的投资条约主要以经济合作与发展组织OECD欧洲版为模版。另外规定了一些限制性条款，比如说不给予外商投资者国民待遇。与本案密切相关的是在投资者与国家争端解决上的限制性规定。 第二代双边投资条约也被称为自由化模式。中国不仅扩大了国家与投资者争端解决条款，而且提出如果投资者对投资纠纷有争议的话，可以有两个选择，第一，向解决争端国际中心提交仲裁。第二，根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立临时性仲裁庭。 而且从这以后，中国不再将投资纠纷仲裁限制在征收，国有化赔偿额，而是包括任何投资纠纷。第三代主要是指从2008年开始的中美双边投资条约的谈判。 在本案中1986年版的旧约明显具备第一代条约的特征，明确规定了只是有关征收，国有化补偿额的争议才可以诉诸国际仲裁。而2009年新约就是明显的第二代条约，解决争端的条款变化很大，明确提出投资者可以将争议提交给解决投资争端国际中心，对争议的性质没有任何的限制。这就是为什么新条约对投资者更为有利的原因。 管辖权裁决分析 在裁决管辖权时，仲裁庭一般提出问题的逻辑是争端是否处于裁决法庭审判权范围内。在国际仲裁案件中，一般仲裁庭的仲裁趋势是对管辖权做扩张解释，尽量将争端涵盖在自己的审判权内，比如说之前介绍过的谢业深诉秘鲁政府案，就是一个很典型的案子。但是该裁决庭的出发点却是否定式的，裁决庭似乎是想努力证明该争端为什么处在自己的管辖权之外。顺着该否定式的逻辑，裁决庭以于2005年签订2009年12月开始生效的中国、比利时、卢森堡多边投资条约依据，结合该条约的第八条第1款和第十条第2款 ，认为任何于2009年12月1日前进入司法或仲裁程序的争端适用1986年版的多边条约。而该案的争议点就是平安于该日期前向比利时政府提交的认为政府相关行为违背1986年条约的通知是否构成新约中“进入司法或仲裁程序”的规定。若裁决为积极的，那么该案件应当适用旧约，反之，则为新约。裁判庭则认为该通知明显不足已证明案件已进入司法或仲裁程序。裁决书分析至此，似乎朝着利于平安的方向发展。然而，裁决庭笔锋却一转。用IA Reporter 记者Jarrod Hepburn的话说是“通过富有创造性的解释方式，裁判庭否决了平安的诉求” 裁决庭的主要理由有两点，第八条第1款中的“争议”一词针对的是未来可能发生的争议，而非是在条约生效前以发生的争议。然而，第八条全文并未提及或暗示所谓的“未来性”。另外第十条过渡条款第2条却明确指出“本协定应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方领土内的所有投资，不论其是在本协定生效之前还是之后作出的”。然而，裁决庭却对第十条该条款做出了另一番解释，认为该条针对的是投资而非争端。其实，仲裁庭完全可以给出其他合理解释。因为该条涵纳的投资范围完全没有时间的限制。那么该条也不应该理解为对投资争端提出时间上的限制。 另外，由于国际公约和投资条约的规定一般都使用概括性的语言，仲裁庭的一般享有很大的司法解释权。而仲裁员们，为更好的保护投资者，就时常依据条约序言做出扩张性解释。因为一般的投资条约序言都会有类似以下的表述“通过给投资提供有利的条件，加强经济合作或者意在鼓励、促进和保护投资”，该2009年投资条约也不例外的包涵该语言。然而，该仲裁庭却拒绝了这种善意解释规则，采取了罕见的狭义解释方法，认为只有发生在2009年条约生效后的投资争端才能适用该新约。 故而不认为自己享有管辖权，而不必进入实体程序对实体问题进行裁决。 裁判庭做出这一特殊的裁决很有可能是受到欧美国家对国际投资条约的态度转变的影响。以往西方国家作为对外投资的主力，设立该制度以保护本国对外投资的投资者。但是由于近年来很多的投资者利用该制度抵抗西方国家在环境保护，食物卫生健康等具有重要公共利益的举措。西方学者也开始重新反思该制度。这一趋势最重要的表现是欧盟在与美国协商自由贸易协定中在面对针对现行的投资者－东道国仲裁模式的激烈质疑下，提出建立国际投资法院来替代现有的ISDS机制的意见。该案的仲裁员都来自欧美国家，很可能受到该趋势的影响。 案件反思 1984年条约关于可诉之讼的严格规定在签订时主要是出于保护国家的考量。原因很明显，因为那时我国仍处于“引进来”的阶段，中国对外投资很有限。但是在此案中，旧约的相关规定却严重损害了中国投资者在外国的利益。当然发生这种情况其本质的原因是时代的变迁，中国投资从“引进来”式到“走出去”式的变化。但是这仍然是对立法者，对参与国际条约谈判者的一种提醒：不光要着眼于当前的需要，也应该考量未来的发展趋势。当出现不能根据现有情况对未来发展进行一个很好得判断的时候，最好的方式是为条约找到一个最佳利益平衡点。在双边投资条约的框架下，该平衡点，便是以公平正义为出发点，即维护东道国的权益，又要保护投资者的权益，而不能从一开始就抱着偏斜某一方的想法。这个看似过于理想化的建议其实在当今投资发展趋势之下是可行的。因为随着发展中国家积极参与国际投资，很多的国家都不再是单方面的引进或推出投资，而更多的是两者兼并，在这样的情况，签约国就理所当然的应该同时考量本国作为东道国的利益与本国投资者在其它国家的投资利益。 另外对于投资者来说，虽然最终的目的是获得赔偿，但是绝不应该忽视管辖权在国际争议中的重要性。尽早的联系专业的仲裁律师也很重要，以便及时制定仲裁策略。例如，在本案中，平安在未制定完整仲裁策略前，便向比利时政府发出以违背1986年版条约为基础的通知。该行为在随后的仲裁程序中制造了本可避免的麻烦与问题。另外仲裁庭的组成，仲裁员的选择在仲裁程序中是至关重要的。在选拔仲裁员时，尤其要关注其法律立场，政治选择。在本案中，这些潜在的因素很可能是导致不利于平安的判决的重要原因。